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저항권은 국민의 기본권을 침해하는 국가권력의 불법적 행사에 대하여 그 복종을 거부하거나 실력행사를 통하여 저항할 수 있는 국민의 권리를 말하며 반항권(反抗權)이라고도 합니다.
저항권의 사상은 중세에도 있었지만 근대적 의미에서의 저항권은 근세 초기의 폭군방벌론(暴君放伐論)을 거쳐 17∼18세기에 이르러 대두된 자연법사상과 사회계약설, 특히 J.로크의 사상을 배경으로 하여 성립하였습니다.
미국의 독립전쟁과 프랑스혁명 등에 큰 영향을 끼쳤던 저항권은 19세기에 이르러 재판제도의 정비와 법실증주의(法實證主義)로 인하여 한때 자취를 감추었습니다. 그러나 20세기 파시즘의 대두와 그에 대항하는 저항운동은 저항권을 다시 전면에 부각시켰습니다.
제2차 세계대전 후 독일 제주(諸州)의 헌법, 예컨대 헤센헌법 제114조·서베를린헌법 제23조 등과 1968년 독일연방공화국 기본법 개정에서 규정된 저항권조항이 그 구체적인 표현입니다.
저항권의 성질에 관하여는 그것이 엄격한 의미에서의 법적 권리가 아니고 초실정법적(超實定法的)·자연법적·도덕적·이념적인 개념에 불과하다는 주장과, 적어도 실정법에 규정된 이상은 법적 권리로 보아야 한다는 입장이 대립하고 있습니다.
후자의 경우 실정법상의 저항권은 헌법질서를 보장하기 위한 수단임에 반하여, 전자와 같은 자연법상의 저항권은 실정법질서 그 자체를 변혁하는 혁명권까지를 포함할 수 있습니다.
일반적으로는 저항권과 혁명권을 구별하여 후자의 의미로 사용하고 있습니다. 따라서 현대국가의 헌법에서 저항권을 명시하고 있지 않는 경우에도 헌법에 내재하고 있는 것으로 간주합니다.
한국의 경우는 헌법에 저항권의 규정이 없습니다. 다만 헌법전문에 "불의에 항거한 4·19민주이념을 계승하고"라는 문구를 명시함으로써 저항권의 근거규정으로 삼고 있습니다.
*저항권과의 인접개념*
저항권은 시민불복종권ㆍ혁명권ㆍ국가긴급권 등과 밀접한 관련을 가지고 있으 나, 이들 개념은 서로 구별되어야 할 개념이다.
(1) 시민불복종권은 헌법적 질서가 부정되거나 위협받는 경우는 물론이고 단순히 정의에 반하는 내용의 개별법령이나 정책이 시행되는 경우에도 행사할 수 있는 권리임에 반하여, 저항권은 민주적ㆍ법치국가적 기본질서 또는 기본권보장체계가 근본적으로 부정되거나 위협받는 경우에만 행사할 수 있는 권리이다. 시민불복종 권은 비폭력적 방법으로 행사하는 것을 예정하고 있지만, 저항권은 폭력적 방법 으로 행사되는 경우도 예정하고 있다. 시민불복종권은 정의에 반하는 법령이나 정책이 실시되는 경우에 특별한 제약조건 없이 행사할 수 있으나, 저항권은 다른 법적 구제수단이 더 이상 유효한 수단이 될 수 없는 예외적인 경우에만 보충적으 로 행사될 수 있을 뿐이다.
(2) 혁명권은 기존의 헌법적 질서를 폭력적 수단으로 파괴하고 새로운 헌법적 질 서를 수립하려는 것을 목적으로 한다는 점에서, 기존의 헌법적 질서를 전제로 하 여 이를 유지하고 회복하려는 목적으로 행사되는 보수적 의미의 저항권과는 구별 된다.
(3) 국가긴급권은 국가의 존립과 안전이 위협을 받는 국가적 위기상황에 서 발동 되는 국가의 자구행위임에 반하여, 저항권은 민주적ㆍ법치국가적위기 또는 기본 권보장체계에 대한 위기가 발생한 경우에 국민이 행사하는 국민의 권리라는 점에 서 구별된다.
*저항권의 최초도입*
저항권이 성문화된 것은 1215년의 마그나 카르타부터라고 할 수 있다. 영국왕은 이 문서 에서 왕이 법적 의무를 지키지 않는 경우에는 귀족들이 저항할 수 있는 권리를 인정하고 있었다. 또 독일의 가장 오래된 법전인 작센슈피겔은 국왕 및 법관이 위법한 행위를 했을 때에는 국민이 이에 반대하지 않으면 안 된다고 하 여 저항의 권리와 의무를 규정하고 있었다. 중세 국가에 있어서도 저항권은 실정법적으로 인정되고 있었다. 교황 그레고리 7세는 로마교황청의 결정을 속권의 위에 서는 최고재판권으로서 인정하고 있었다.
*저항권의 행사요건(적용범위)*
저항권의 성립요건에 대해서는 Condorcet의 선험적 의의를 강조하지 않을 수 없 다. Condorcet는 1793년 2월에 제안된 지롱드헌법초안에서 저항권에 관하여 입안 하고 있다. 그는 인간은 압제에 대한 저항에 대해서는 법적 방법이 없으면 안된다 고 하고 저항권행사에 대한 법적 방법을 규정하고 있다.
또 독일연방헌법제판소도 독일공산당해산판결에서 개개의 기본법위반에 대한 저 항권에 관해서는 다음과 같이 말하고 있다. 「개개의 위법에 대한 저항권은 단순 히 보수적인 의미로, 즉 법질서의 유지 또는 재건을 위한 긴급권으로서만 존재할 수 있다. 또 저항권으로써 싸워지는 불법은 명백하지 않으면 안된다. 법질서에 의 하여 사용되는 모든 법적 수단에 의한 유효한 구제의 가능성이 거의 없고, 저항권 의 행사가 법의 유지 또는 재건을 위하여 최종적으로 남겨진 수단이 아니면 안된 다」고 저항권의 성립요건을 논하고 있다.
독일기본법 제20조 4항도 민주적ㆍ사회적ㆍ연방국가적 질서를 배제하려고 하는 자에 대하여 다른 구제수단이 불가능한 경우로 명정하고 있다. 여기서 저항권의 행사는 불법행위자의 존재와 구제에 있어서의 보충성이 규정되고 있다. 저항권의 행사에 있어서 필요성과 적합성 등은 엄격히 해석 되어야 한다.
(1) 명백성의 요건
저항권을 행사할 수 있기 위해서는 공권력의 행사가 불법적인 것임이 객관적으 로 명백한 경우라야 한다.
(2) 보충성 원칙의 요건
저항권을 행사할 수 있기 위해서는 헌법이나 법률에 규정된 일체의 법적구제수단이 이미 유효한 수단이 될 수 없는 경우, 즉 현행 법질서가 허용하는 법적 구제수단을 모두 거친 경우라야 한다.
(3) 최종성의 요건
민주적ㆍ법치국가적 기본질서를 재건하거나 기본권보장체계를 복구하기 위한 최후의 수단으로서 저항권의 행사만 남아 있다고 판단되는 경우라야 한다.
(4) 민주적ㆍ법치국가적 기본질서 또는 기본권보장체계를 전면적으로 부인하는 경우일 것
저항권의 행사는 공권력에 대한 실력에 의한 저항이기 때문에 질서 교란의 위험을 수반한다. 따라서 저항권의 행사는 개별헌법조항에 대한 단순한 위함이 아니라 민주적ㆍ법치국가적 기본질서나 기본권보장체계에 대한 중대한 침해가 행해 짐으로써 그 질서 또는 체계 자체가 부인되는 경우라야 한다. 공권력의 발동이 단순히 헌법의 특정조항에 위반되는 것에 그치는 경우에는 헌법재판 등의 방법에 의하여 시정 또는 구제되어야 하고, 또 국민의 정치적 통제에 의하여 해결되어야 한다.
출처 : 네이버 백과 사전, http://home.pusan.ac.kr/~mluejong/resist.hwp
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